为落实国务院关于加快推进政府和社会资本合作立法的部署和要求，国务院法制办会同国家发展改革委、财政部，在深入开展前期论证、听取有关方面意见、进行实地调研的基础上，研究起草了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称征求意见稿）。现就有关问题说明如下：

一、立法的必要性

在基础设施和公共服务领域推进政府和社会资本合作，对于转变政府职能、激发市场活力、提升公共服务的质量和效率具有重要意义。近年来，我国基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作模式快速推进，成效明显。与此同时，实践中推进政府和社会资本合作模式也存在一些亟待解决的突出问题，主要是：合作项目范围有泛化倾向，合作项目决策不够严谨、实施不够规范；社会资本方顾虑较多，特别是民营资本总体参与度不高；相关管理制度措施存在“政出多门”等。针对上述问题，为规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，保障公共利益和社会资本方的合法权益，提高公共服务供给的质量和效率，促进经济社会持续健康发展，有必要制定专门的行政法规。2016年7月7日国务院常务会议明确要求加快政府和社会资本合作（PPP）立法工作进度，国务院2017年立法工作计划将此项立法列为全面深化改革急需的项目。

二、起草的主要思路

一是坚持问题导向。紧紧抓住政府和社会资本合作中存在的突出问题，有针对性地作出可操作性强、务实管用的制度安排，有效解决实际问题。

二是重在引导规范。充分发挥立法的引导和规范作用，把明确导向、稳定预期，规范行为、防控风险作为立法的重心，确保政府和社会资本合作积极稳妥推进，持续健康发展。

三是力求备而不繁。既要确立政府和社会资本合作各主要环节的基本制度规范，确保有所遵循，又要避免贪大求全，防止规定得过细过死，为行业和地方根据实际进行探索和改革留有空间，并发挥相关配套文件、操作指南、示范合同文本等的积极作用。

三、征求意见稿的主要内容

征求意见稿包括总则、合作项目的发起、合作项目的实施、监督管理、争议解决、法律责任和附则7章，共50条。主要规定了以下内容：

（一）关于调整对象。

根据我国推进政府和社会资本合作的实际情况，并借鉴其他国家和地区PPP立法经验，征求意见稿规定：本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动（第二条第一款）。为了加强规范引导，避免政府和社会资本合作模式泛化，征求意见稿明确规定了可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目的条件，包括政府负有提供责任、需求长期稳定、适宜由社会资本方承担等，并规定国务院有关部门制定可以采用政府和社会资本合作模式的项目指导目录，并适时调整（第三条）。

（二）关于管理体制。

政府和社会资本合作涉及发展改革委、财政部以及有关行业主管部门等多个部门和地方政府的职责。征求意见稿规定：国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督；政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定（第七条第一款、第二款）。县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调；县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理（第八条）。为加强国务院层面对政府和社会资本合作工作的统筹协调，在总结地方政府建立政府和社会资本合作工作协调机制经验的基础上，征求意见稿规定：国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调解决政府和社会资本合作工作中的重大问题（第七条第三款）。

（三）关于合作项目的发起。

为保证合作项目的正确决策，为合作项目顺利实施打下良好基础，需要从源头上对合作项目的发起进行规范。对此，征求意见稿作了三个方面的规定：一是明确合作项目发起的主体和依据。规定县级以上人民政府有关主管部门根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及征求意见稿第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（第九条第一款）。二是规范合作项目实施方案的拟订。规定对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案，合作项目实施方案应当包括合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出、合作项目期限、社会资本方回报机制、政府和社会资本方的风险分担、合作项目期限届满后项目资产的处置等内容（第十条第一款）；有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见，并从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估（第十条第二款、第十一条第一款）。三是规范合作项目实施方案的审核和公布。规定合作项目实施方案应当报经本级人民政府审核同意，并由有关主管部门向社会公布（第十二条）。

（四）关于合作项目的实施。

为严格规范合作项目的实施，征求意见稿从以下几个方面作了规定：一是规范社会资本方的选择，规定政府实施机构应当通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示（第十三条第一款）。二是规范项目合作协议，规定政府实施机构与其选定的社会资本方或者项目公司应当签订合作项目协议，并明确规定了合作项目协议应当载明的事项（第十四条、第十五条）。除法律、行政法规另有规定外，合作项目的期限一般不低于10年，最长不超过30年（第十六条）；合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保（第十八条）。三是规范项目公司活动、股权转让及项目资产的用途，规定项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动（第十四条第二款）；合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途，禁止以上述资产为他人提供担保（第十九条）；社会资本方在合作项目建设期内不得转让其持有的项目公司股权，合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权（第二十六条）。四是规范合作项目协议的变更和提前终止，规定项目合作期限内不得随意变更合作项目协议内容，确需变更的应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序（第二十五条）；出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行、因社会资本方严重违约危害公共利益以及依法征收、征用合作项目财产的，可以提前终止合作项目协议（第二十七条第一款）。五是规范项目资产的移交，规定合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估；因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿（第二十八条）。

征求意见稿关于合作项目实施的规定体现了两个导向：一是落实简政放权、放管结合、优化服务的要求。征求意见稿规定：对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理，对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查（第二十二条第二款）；实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供（第二十四条）。二是强调守信践诺、严格履行合作项目协议，特别是严格约束政府行为，着力消除社会资本方特别是民营资本的后顾之忧。征求意见稿在规定政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务（第二十条）的同时，针对实践中社会资本方普遍担心的能否受到公平对待、合理回报有无保障以及政府随意改变约定、“新官不理旧账”等问题，明确规定：国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与政府和社会资本合作项目；任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目（第六条）；政府实施机构应当按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准（第十三条第二款）；合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响（第二十条第二款）；对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金（第二十一条）；政府有关部门应当履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利（第二十二条第一款）；因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿（第二十七条第二款）。

（五）关于监督管理。

合作项目的实施直接关系公共利益，必须强化监督管理。对此，征求意见稿从三个方面作了规定：一是规定了县级以上人民政府有关部门的监督管理职责，包括：加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、强制性标准、技术规范情况的监督检查；定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制；建立合作项目档案；依法公开合作项目的相关信息；记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为并纳入全国统一的信用信息共享交换平台；制定并及时启动合作项目突发事件应急预案；在合作项目协议提前终止时采取有效措施，保证公共服务的正常提供，必要时临时接管合作项目。二是规定了社会资本方的相关义务，包括按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息；妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交，对政府有关部门临时接管合作项目给予必要的配合等。三是规定了社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。（第四章）

（六）关于争议解决。

根据合作项目的性质、特点，征求意见稿对合作项目争议规定了以下解决途径：一是协商解决，协商达成一致的，应当签订补充协议（第三十八条）；二是可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼（第四十条）；三是因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见（第三十九条）；四是社会资本方认为政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼（第四十一条）。为确保公共服务的持续提供，征求意见稿还规定：合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供（第四十二条）。

此外，为严格责任追究，征求意见稿还对违反本条例规定应当承担的法律责任作了明确规定。（第六章）

来源：国务院法制办财政金融法制司